LOS CRIPTOACTIVOS: ¿OPERACIONES CAMBIARIAS O DE INTERCAMBIO? Por Abg. Elba Boada y Abg. Ernesto Portillo- Directivos de CRIPTOJURIS

 

 Caracas, 11 de enero de 2023

Distintos actos jurídicos relacionados con los criptoactivos en Venezuela, tienen repercusión e implicaciones, concretamente en las propias normas del Sistema Integral de Criptoactivos y la normativa relacionada con el sector bancario, como la Ley de Instituciones del Sector Bancario. El presente escrito tiene la finalidad, de dar respuesta a algunos elementos relacionados con las operaciones con cuentas bancarias y los criptoactivos.

En el mes de diciembre de 2022, se mencionaron en distintos portales digitales especializados del tema de los criptoactivos, titulares como “Venezuela supervisará en tiempo real operaciones bancarias vinculadas a criptomonedas”, a propósito de la reunión sostenida por varios organismos como la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, que en lo adelante es SUDEBAN, la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera que en lo adelante UNIF y la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas que en lo adelante SUNACRIP, con el fin de “definir mecanismos de supervisión en tiempo real de las operaciones cambiarias”, como parte de las inspecciones que realiza el ente regulador en la Banca Nacional.

Este tipo de situaciones ha traído como consecuencia, que el sector bancario ha restringido las operaciones de cuentas bancarias relacionadas con transacciones con criptoactivos e incluso existen algunos bancos que se niegan a prestar el servicio a organizaciones legalmente autorizadas para el intercambio de criptoactivos como son las Exchanges nacionales. Esto no sólo ocurre en Venezuela, también ocurre en otros países de Latinoamérica como el caso de Argentina, donde el volumen de transacciones con criptoactivos y dinero fiduciario se ha incrementado, entre otras jurisdicciones que piensan que realizar transacciones con criptoactivos, es un delito.

En relación a lo señalado, debemos indicar que el uso de los criptoactivos en Venezuela es totalmente legal, como evidencia de ello son las más de sesenta (60) normas relacionadas con este sector, que permite el uso de los criptoactivos como medio de pago, reserva de valor y unidad de cuenta.

Sin embargo, hay que acotar que los criptoactivos no pertenecen al sector de las finanzas tradicionales, claramente está establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.578, de fecha 21 de diciembre de 2010, que indica cuales son los sectores que conforman el Sistema Financiero Nacional, en este sentido señala lo siguiente: 

Conformación

Artículo 5. El Sistema Financiero Nacional está conformado por el conjunto de instituciones financieras públicas, privadas, comunales y cualquier otra forma de organización que operan en el sector bancario, el sector asegurador, el mercado de valores y cualquier otro sector o grupo de instituciones financieras que a juicio del órgano rector deba formar parte de este sistema. También se incluyen las personas naturales y jurídicas usuarias de las instituciones financieras que integran el mismo. (Negrillas nuestras).

Tal como lo señala la norma transcrita, claramente indica que los principales actores del sistema financiero están conformados por los sectores bancos, seguros, valores y por último los usuarios que lo integran.

Sin embargo, cuando nos referimos al sector de los criptoactivos, la norma propia que rige este sector, como el Decreto Constituyente sobre el Sistema Integral de Criptoactivos, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 41.575, de fecha 30/01/2019, establece en su artículo 7 sobre la Organicidad del Sistema, expresa lo siguiente:

Organicidad

Artículo 7. Sin perjuicio de otras formas organizativas que se creen, que a juicio del órgano rector deban formar parte del mismo, el Sistema Integral de Criptoactivos, contará con la acción interrelacionada y sinérgica de la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas (SUNACRIP), a la que corresponderá la rectoría del mismo; la Tesorería de Criptoactivos de Venezuela, S.A., las Casas de Intercambio, las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, así como el Poder Popular organizado, que se vincule de manera directa o indirecta con la materia de criptoactivos. (Negrillas nuestras).

Podemos apreciar en esta norma en particular, que las personas y actores del Sistema Integral de Criptoactivos son distintos al Sistema Financiero Nacional. Aunado a esta clara diferenciación, tenemos lo que establece el artículo 5 del Decreto Constituyente sobre Criptoactivos y la Criptomoneda Soberana Petro, de fecha 9 de abril del año 2018, Publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.370 Extraordinario, que indica lo siguiente:  

 

El “Petro”

Artículo 5. La Criptomoneda venezolana “PETRO” es de característica criptoactivo soberano, respaldado y emitido por la República Bolivariana de Venezuela sobre una plataforma de cadena de bloques federada, intercambiable por bienes y servicios, y por dinero fiduciario de “exchange” nacionales e internacionales, cuyo lanzamiento busca promover una economía digital independiente, transparente y abierta a la participación directa de las ciudadanas y ciudadanos, sobre la base de sus riquezas minerales e hidrocarburos. El Petro es un novedoso mecanismo financiero alterno al sistema financiero tradicional, favoreciendo el crecimiento de un nuevo ecosistema económico basado en la confianza, integridad, transparencia, eficiencia y rapidez que garantiza la tecnología de cadenas de bloques, en sus tres dimensiones como instrumento de intercambio, de ahorro e inversión y como plataforma tecnológica. (Negrillas nuestras).

 

Se destaca en la definición en este caso del Criptoactivo Soberano Petro, que es un mecanismo financiero alterno al sistema financiero tradicional, quedando claramente que los criptoactivos no forman parte del Sistema Financiero Nacional, conforme lo establece la propia norma que regula este sector (Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional).

Por otro lado, dentro de la función que tienen los criptoactivos, es servir como medio de pago, en este sentido tal afirmación la podemos apreciar en el artículo 9 del Decreto Constituyente Sobre Criptoactivos y la Criptomoneda Soberana Petro, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.370 Extraordinario, de fecha 9 de abril de 2018, que señala lo siguiente:

 

Artículo 9. El Estado venezolano promoverá, protegerá y garantizará el uso de las Criptomonedas como medios de pago en las instituciones públicas, empresas privadas, mixtas o conjuntas, dentro y fuera del territorio nacional. (Negrillas nuestras).

 

Aunado a esto, otras normas relacionadas con los criptoactivos, tenemos lo expresado en el artículo 3 de la Providencia Administrativa No. 012-2019, emanada por la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas (SUNACRIP), de fecha 29 de marzo de 2019, mediante la cual se regula la operatividad de las Casas de Intercambio en el Sistema Integral de Criptoactivos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 41.609, de fecha 03 de abril de 2019, que establece lo siguiente:

Artículo 3: Para efectos de esta providencia, se entienden los siguientes conceptos: …

Criptoactivo, criptomoneda o criptodivisa: Es un activo digital que es principalmente utilizado como medio de intercambio, el cual se vale de la criptografía para otorgarle seguridad a sus transacciones, controlar la creación de nuevas unidades y verificar su transferencia, en sede del sistema de base de datos con seguridad bajo el cual éstas operan y por virtud del cual se hace el seguimiento y verificación de pagos (cadena de bloques o Blockchain). Los criptoactivos podrán cumplir, entre otras, funciones como medio de transferencia de valor, medio de pago, propiedad de almacenamiento de valor y programación de contratos inteligentes. (Negrillas nuestras).

También para referirse a los criptoactivos de acuerdo a estándar internacional los denomina activos virtuales, en este sentido, destaca el artículo 4 de la Providencia Administrativa No. 044-2021, emanada por la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas (SUNACRIP), mediante la cual se dictan las Normas relativas a la administración y fiscalización de los riesgos relacionados con la legitimación de capitales, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva, aplicables a los proveedores de servicios de activos virtuales y a las personas y entidades que proporcionen productos y servicios a través de actividades que involucren activos virtuales, en el Sistema Integral de Criptoactivos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 42.110, de fecha 21 de abril de 2021, la cual establece lo siguiente:

Artículo 4: A los efectos de estas normas, los términos indicados en este artículo, tanto en mayúscula como en minúscula, singular o plural, masculino o femenino, tendrán los siguientes significados:

a. Activos Virtuales: Son una representación digital de valor que se puede comercializar o transferir digitalmente y puede utilizarse para fines de pago o inversión. Los activos virtuales no incluyen representaciones digitales de monedas fiduciarias. (Negrillas nuestras).

Conforme a las definiciones anteriormente descritas y el conjunto de normas relacionadas con los criptoactivos, se pueden destacar varios elementos centrales, como su funcionalidad, ya que sirven como medio de pago, pertenecen a un sistema alterno al Sistema Financiero tradicional y lo más importante a nuestro juicio, es que no incluyen representaciones digitales de monedas fiduciarias. Asimismo, hay que destacar otro elemento diferenciador es la organicidad del sistema distinto del sector financiero de dinero fiduciario, como lo son los actores del Sistema Integral de Criptoactivos, el cual está constituido por la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Acividades Conexas (SUNACRIP), como órgano rector, la Tesorería de Criptoactivos de Venezuela, S.A., las Casas de Intercambio, las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, así como el Poder Popular organizado, que se vincule de manera directa o indirecta con la materia de criptoactivos; mientras que el sector financiero tradicional está conformado por  bancos, seguros, valores y por último los usuarios de estos sectores.

En relación al medio de pago fiduciario manejado por el sector financiero tradicional, su principal elemento es el dinero de curso legal nacional (Bolívares) o dinero de curso legal de otro Estado (Divisas), cuyo control proviene de los Bancos Centrales de cada Estado; teniendo su representación de forma física o a través de indicador electrónico tipo registro de base datos, donde se usa como tercero de confianza a la banca, como institución de intermediación del sistema financiero, donde cualquier operación de pago o de cambio, responde contra los depósitos del usuario, mientras que los criptoactivos su nacimiento primigenio es a través del uso tecnología de registro distribuido, el uso de criptografía, como lo señala Shatoshi en el Whitepaper del bitcoin, donde el tercero de confianza es sustituido por las “…pruebas criptográficas en vez de confianza, permitiéndole a dos partes interesadas en realizar transacciones directamente sin la necesidad de un tercero confiable..” (Whitepaper bitcoin); a diferencia del criptoactivo soberano (Petro), que es emitido y respaldado por el Estado  venezolano, su forma y representación siempre será digital para ambos casos, los cuales se pueden utilizar para para fines de pago o inversión.

En relación a la intermediación financiera como elemento fundamental para diferenciar lo que son operaciones de intercambio y operaciones cambiarias, dispone el artículo 5 del Decreto Nº 1.402, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, de fecha 19 de noviembre de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.154 Extraordinario, el cual señala:

Artículo 5. Se entiende por intermediación financiera a la actividad que realizan las instituciones bancarias y que consiste en la captación de fondos bajo cualquier modalidad y su colocación en créditos o en inversiones en títulos valores emitidos o avalados por la Nación o empresas del Estado, mediante la realización de las operaciones permitidas por las leyes de la República. (Negrillas y subrayado nuestro).

Es necesario destacar ésta definición, a los fines del desarrollo de la argumentación para establecer las relaciones que se dan entre las transacciones con dinero fiduciario y criptoactivos; en este sentido, la intermediación financiera es una actividad en principio propia del sector bancario con un cuerpo normativo bien definido y tradicional y no así el sector de los criptoactivos. Recordemos que los criptoactivos no requieren intermediarios financieros tradicionales para su operativa básica,  al contrario  la esencia de estos es la eliminación de la intermediación del tercero de confianza, para sustituirlo por la autonomía de la voluntad de las partes (actividad contractual privada ver artículo 9 y 15 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.076, de fecha 13 de diciembre del 2000)  y verificar la transacción  a través de la prueba criptografica mediante la estampa de tiempo y huella digitales (Hash),  que se deja a través de la tecnología de registro distribuido, es decir, se sustituye la confianza de instituciones por la prueba criptografica (especie de confianza tecnológica).

Mientras las operaciones cambiarias surgen de un marco regulatorio propio de las instituciones reguladas por el Estado (Bancos, Casas de Cambio, otros) para tal fin. Hay que destacar que los mercados de intercambios de activos virtuales están sujetos a un entorno regulatorio en evolución. Las operaciones de intercambio pueden surgir a través de Casas de Intercambio (Exchanges), reguladas, pero también pueden surgir a través de transacciones Peer to Peer (P2P- Persona a Persona), en el ejercicio de una actividad contractual privada, donde las partes emiten su oferta y consentimiento para perfeccionar el contrato (básicamente el Intercambio de un bien digital), mientras para el caso de las operaciones cambiarias, estamos en presencia de un instrumento financiero. Para el caso venezolano, la actividad contractual donde media un sistema de información, ésta se perfecciona y rige, conforme al artículo 9 (emisión del consentimiento en la relación contractual a través de un mensaje de datos) y el artículo 15 (perfeccionamiento del contrato de forma digital, a través de un sistema de información), de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, la cual establece lo siguiente:

Verificación de la emisión del Mensaje de Datos

Artículo 9. Las partes podrán acordar un procedimiento para establecer cuándo el Mensaje de Datos proviene efectivamente del Emisor. A falta de acuerdo entre las partes, se entenderá que un Mensaje de Datos proviene del Emisor, cuando éste ha sido enviado por:

1. El propio Emisor.

2. Persona autorizada para actuar en nombre del Emisor respecto de ese mensaje.

3. Por un Sistema de Información programado por el Emisor, o bajo su autorización, para que opere automáticamente.

 

Oferta y aceptación en los contratos

Artículo 15. En la formación de los contratos, las partes podrán acordar que la oferta y aceptación se realicen por medio de Mensajes de Datos.

 

Conforme a lo señalado, las partes han manifestado realizar mediante contrato, una actividad de intercambio en el sector de los criptoactivos, no así podrá hacerlo para las actividades de operaciones cambiarias dinero fiat por dinero fiat, por cuanto esta actividad está reservada para instituciones del sector del Sistema Financiero Nacional, como ya lo hemos reiterado. 

Las definiciones y consideraciones anteriores, relativa a la intermediación, es necesario abundar en lo que son las Casas de Intercambio (Exchange), como instituciones propias del sector de los criptoactivos, que retoman el tercero de confianza tradicional, en este sentido dispone la norma relacionada con las Condiciones Generales para la Operatividad de las Casas de Intercambio en el Sistema Integral de Criptoactivos. Estas Condiciones Generales establecen los estándares operativos, técnicos y de organización para la operatividad de las Casas de Intercambio en el Sistema Integral de Criptoactivos de la República Bolivariana de Venezuela, aprobados por el Consejo Ejecutivo de Intendentes de la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas (SUNACRIP), en sesión ordinaria, de fecha 1° de febrero de 2019, en ejercicio de sus atribuciones establecidas en los numerales 2 y 8 del artículo 23 del Decreto Constituyente sobre el Sistema Integral de Criptoactivos, en su definición 3.5, establece lo siguiente:

3.5. Casas de intercambio: Las Casas de Intercambio son personas jurídicas que tienen como objetivo principal brindar la plataforma online de intermediación para que personales naturales y jurídicas puedan realizar operaciones básicas de intercambio comercial entre criptoactivos y criptomonedas. (Negrillas y subrayado nuestro).

Mientras los bancos son las instituciones del sistema financiero, según lo definido por la Ley del Sistema Financiero, donde se realiza intermediación financiera y operaciones cambiarias, que a diferencia de las Casas de Intercambio, son instituciones propias del Sistema Integral de Criptoactivos, donde se realizan operaciones de intercambio, tal como lo dispone el artículo 49 en los numerales 49.1 al 49.10 de las Condiciones Generales para la Operatividad de las Casas de Intercambio en el Sistema Integral de Criptoactivos, tales como:

•       Intercambio de criptomonedas por criptomonedas.

•       Intercambio de moneda fiduciaria por criptomonedas.

•       Intercambio de criptomonedas por dinero fiduciario.

•       Compra y venta de criptoactivos.

•       Custodia de fondos en moneda fiduciaria y criptos.

•       Realización de pagos.

•       Administración de Fondos.

•       Receptor de Fondos.

•       Gestión de criptomonedas.

•       Actividad de traiding.

Aclarado lo anterior, recordemos que se puede usar a los criptoactivos como medio de pago, como lo dejó establecido el artículo 9 del Decreto Constituyente sobre Criptoactivos y la Criptomoneda Soberana Petro y lo establecido en el artículo 3 de la Providencia Administrativa No. 012-2019, emanada por la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas, en lo adelante SUNACRIP, mediante la cual se regula la opratividad de las Casas de Intercambio en el Sistema Integral de Criptoactivos; y la Providencia Administrativa No. 044-2021, relativa a la Administración de Riesgos Contra la Legitimación de Capitales,  emanada por SUNACRIP.

Es importante para la discusión a manera de ilustrar, definir que son operaciones cambiarias, para ello, usaremos las definiciones de la “derogada” norma que penalizaba los delitos cambiarios, tal es el caso del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.210 Extraordinario, de fecha 30 de diciembre de 2015. (Derogada por el Decreto Constituyente mediante el cual se establece la Derogatoria del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.452, de fecha 2 de agosto de 2018), el cual establecía en su artículo 3, algunas definiciones que nos apoyarán en el análisis, las cuales señalan lo siguiente:

Divisa: Las monedas diferentes al bolívar, entendido éste como la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, incluidos los depósitos en bancos e instituciones financieras nacionales e internacionales, las transferencias, cheques bancarios y letras, títulos valores o de crédito, así como cualquier otro activo u obligación que esté denominado o pueda ser liquidado o realizado en moneda extranjera en los términos que establezca el Banco Central de Venezuela y conforme al ordenamiento jurídico venezolano.

 

Operador Cambiario: Persona jurídica que realiza operaciones de corretaje, cambio o intermediación de divisas, autorizadas por la normativa correspondiente previo cumplimiento de los requisitos establecidos por la autoridad competente.

 

Operación Cambiaria: Compra y venta de cualquier divisa cuyo valor sea satisfecho en bolívares.

 

Convenio Cambiario: Es el acuerdo entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela para regular todos los aspectos inherentes al diseño de la política cambiaria, a fin de lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la moneda, fijándose las condiciones de las operaciones cambiarias. (Negrillas nuestras).

Conforme a las anteriores definiciones, relacionadas con los términos: Divisa, Operador Cambiario, Operación Cambiaria y Convenio Cambiario, podemos destacar que las Divisas, son monedas de curso legal de otro país, distintas al bolívar, aquí podemos diferenciar sobre la naturaleza jurídica de lo que son los criptoactivos, para el caso venezolano en el artículo 5, del Decreto Constituyente sobre el Sistema Integral de Criptoactivos, el cual establece lo siguiente:

Definiciones: Artículo 5. A efectos de este Decreto Constituyente, se entiende por:

3. Criptoactivo: Activo digital que utiliza a la criptografía y a los registros distribuidos como base para su funcionamiento. (Negrillas y Subrayado nuestro).

 

Destacándose en esta definición tres elementos importantes, que lo diferencian del dinero de curso legal como lo son: 1-activo digital; 2-uso de la criptografía; y 3-uso de los registros distribuidos, que no están presentes en el dinero de curso legal, lo que ratifica que los criptoactivos son de esencia activos digitales y el dinero de curso legal un instrumento financiero.

Por otro lado, conforme a la definición de dinero indicado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define “dinero en su acepción 8va, de la siguiente manera: Dinero: es “moneda corriente” … “medio de cambio o de pago aceptado generalmente”.   (Negrillas y Subrayado nuestro).

Podemos apreciar que con el dinero de curso legal se realizan operaciones de cambio, estos no son considerados como activo, además no se sustentan en tecnología como la criptografía y los registros distribuidos, simplemente depende de los entes emisores como son los Bancos Centrales de cada país.

En relación a las definiciones de Operador Cambiario, Operación Cambiaria y Convenio Cambiario, se pueden distinguir que, son actividades o transacciones propias del sistema bancario, relacionadas con el Banco Central de Venezuela a través de normas propias como los son los Convenios Cambiarios, siendo el vigente Convenio Cambiario N° 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.405 Extraordinario, de fecha 07 de septiembre del año 2018, tal como lo deja plasmado en el artículo 12 de esta norma:

Artículo 12. Quedan autorizados para actuar como operadores cambiarios en el Sistema de Mercado Cambiario los bancos universales regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario. El Directorio del Banco Central de Venezuela podrá autorizar a otras instituciones bancarias para actuar como operadores cambiarios en dicho Sistema.

La participación como operadores cambiarios en el Sistema de Mercado Cambiario, estará regulada en el presente Convenio, así como por las autorizaciones particulares que impartan de manera conjunta el Ministerio del Poder Popular con competencia en finanzas y el Banco Central de Venezuela. (Negrillas y subrayado nuestro).

 

Como se puede apreciar, se ratifica de nuevo que las operaciones cambiarias, son propias de un sector tradicional del sistema financiero, como lo son las instituciones bancarias y de la SUDEBAN, al contrario de las operaciones con criptoactivos, tienen otro conjunto de normas y por ende otra institución que los rige, como lo es la SUNACRIP, para el caso venezolano, por lo tanto, lo hace de una naturaleza y su tratamiento es distinto al dinero tradicional.  Recordemos que las transacciones con los criptoactivos su esencia es la autonomía de la voluntad de las partes, regidas por acuerdos entre partes, sin mediación de instituciones tradicionales del sector financiero.

Aunado al Cambiario N° 1, del Banco Central de Venezuela, también tenemos la Resolución N° 19-05-01 del Banco Central de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.624, en fecha 02 de mayo de 2019, sobre la habilitación de las mesas de cambio de divisas, desatándose en su normativa las instituciones habilitadas para las operaciones cambiarias, en consecuencia, señala el artículo 1 lo siguiente:

Artículo 1. Las instituciones bancarias regidas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario habilitadas para actuar como operadores cambiarios en el sistema de mercado cambiario, podrán pactar a través de sus mesas de cambio, entre clientes de esa institución, o en transacciones interbancarias, operaciones de compra y venta de monedas extranjeras por parte de las personas naturales y jurídicas del sector privado mantenidas en el sistema financiero nacional o internacional, así como por los Organismos Internacionales, las Representaciones Diplomáticas, Consulares, sus funcionarios, y los funcionarios extranjeros de los Organismos Internacionales, debidamente acreditados ante el Gobierno Nacional.

Los pactos de estas operaciones serán ejecutados en las mesas de cambio de los operadores cambiarios durante cada jornada, sin necesidad que exista ante ellas una operación que se corresponda con alguna cotización de compra o venta específica registrada por los participantes. Las instituciones bancarias deberán publicar el tipo de cambio promedio ponderado resultante de las operaciones pactadas al final de cada jornada, con indicación del volumen transado. (Negrillas y subrayado nuestro).

Sobre esta norma en particular, hay que destacar que las instituciones bancarias, son las habilitadas para las operaciones cambiarias a través de mesas de cambios, no así para las operaciones con criptoactivos,  que ya lo hemos destacado que son operaciones de intercambio, realizadas a través de Exchanges de criptoactivos o a través de operaciones P2P (Peer to Peer), como esencia fundamental de los criptoactivos, donde se elimina el tercero de confianza y donde priva la autonomía de la voluntad de las partes.

Posterior a las normas citadas Convenio Cambiario N° 1, y la Resolución N° 19-05-01 del Banco Central de Venezuela, han surgido otras normas como resoluciones y circulares que regulan el mercado de las operaciones cambiarias, sin embargo, las dos fundamentales son las ya señaladas. 

Hay que destacar que el cuerpo normativo fundamental que rige las operaciones cambiarias y las operaciones de intercambio con criptoactivos, son distintas, en estas últimas las relacionadas con criptoactivos hay que destacar los Decretos Constituyentes, emanados de la Asamblea Nacional Constituyente, que sesionó hasta el día 18 de diciembre del año 2020. Recordemos que la Asamblea Nacional Constituyente, se instaló en el ejercicio de los artículos 347, 348 y 349 de la Constitución Nacional de la República Nacional de Venezuela. El artículo 349, señala lo siguiente:

 

Artículo 349. El Presidente o Presidenta de la República no podrá objetar la nueva Constitución. Los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente. Una vez promulgada la nueva Constitución, ésta se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o en la Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. (Negritas y Subrayado Nuestro)

 

Hay que distinguir cuáles son las normas que se deben aplicar para las operaciones cambiarias y las operaciones de intercambio con criptoactivos, así mismo debemos tomar en cuenta la preeminencia y jerarquía de las normas (Pirámide de Kelsen), a los fines de no aplicar una norma cuando no corresponda. Los actos constituyentes emanan de la Asamblea Nacional Constituyente, de donde surgieron los decretos constituyentes, que rigen al Sistema Integral de Criptoactivos, son decisiones normativas irrefutables por otros órganos del Poder Público Nacional, conforme a lo establecido en el artículo 349 Constitucional.

 

Por último y no menos importante, es lo relativo a la Mitigación de Riesgos Relacionados con el Sector Bancario, establecido en la Resolución N° 083-18, de SUDEBAN, mediante la cual se dictan las Normas Relativas a la Administración y Fiscalización de los Riesgos Relacionados con la Legitimación de Capitales, Financiamiento al Terrorismo y Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva Aplicables a las Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 41.566, de fecha 17 de enero de 2019, en su artículo 5, relativo a intermediario, establece lo siguiente:

 

Artículo 5: A los efectos de estas normas los términos indicados en este artículo, tanto en mayúscula como en minúscula, singular o plural, masculino o femenino, tendrán los siguientes significados:

…

n. intermediario: Es la actividad que tenga el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisición de activos financieros. Se utilizan con frecuencia a los intermediarios, para captar clientes, para la banca, compañías de seguro y empresas del mercado de valores.

Queda expresamente establecido y ratificado nuevamente, que los actores del Sistema Financiero Nacional, son: bancos, seguros y valores, por lo tanto, en consecuencia, los criptoactivos no entran en operaciones cambiarias, por cuanto se rigen por otro cuerpo normativo y su naturaleza jurídica es distinta al dinero fiduciario.

Dentro del Sistema Bancario Nacional, la Resolución 083-18 de SUDEBAN, al referirse a los criptoactivos lo hace a través del término “monedas virtuales”, ya definido en este documento en la Providencia 044-SUNACRIP, en este sentido, emana el artículo 43 de la Resolución 083-18 de SUDEBAN, lo siguiente:

Artículo 43: El Sujeto obligado aplicará factores o categorías que deben ser consideradas de alto riesgo, sin perjuicio de los que adicionalmente puedan incluirse y calificarse en esta categoría, de acuerdo con los procedimientos de calificación de riesgo de LC/FT/FPADM propias de cada Sujeto Obligado, o conforme lo instruya una autoridad con competencia en la materia, o según las mejores prácticas internacionales de prevención LC/FT/FPADM; para tal fin deberá considerar:

1. Clientes y actividades económicas de riesgo alto: Personas dedicadas a los siguientes giros de negocios o actividades:

a. Casas de Cambio nacionales o internacionales domiciliadas o no en el país.

b. Empresas dedicadas a la Transferencia o Envío de Fondos o Remesas.

c. Casinos y Salas de Juegos.

d. Juegos de envite y azar.

e. Personas naturales o jurídicas que se dediquen regularmente o habitualmente al otorgamiento de créditos o a efectuar descuentos o inversiones con sus propios fondos.

f. Operadores Cambiarios Fronterizos.

g. Personas naturales o jurídicas dedicadas habitualmente a la comercialización directa o indirecta de Monedas virtuales. (Negrillas nuestras).

(…)

Es importante resaltar que la definición que acoge el sector bancario para referirse a los criptoactivos es “Monedas Virtuales”, es la enmarcada en el documento del Grupo de Acción Financiera Internación (GAFI), en el documento del año 2015 denominado, “DIRECTRICES PARA UN ENFOQUE BASADO EN RIESGO:  MONEDAS VIRTUALES”, y define a las monedas virtuales de la siguiente manera:

“Moneda virtual es una representación digital de valor que puede ser comerciada de manera digital y funciona como (1) un medio de intercambio; y/o (2) una unidad de cuenta; y/o (3) un depósito de valor, pero no tiene estatus de moneda de curso legal (es decir, cuando se presenta a un acreedor, es una oferta válida y legal de pago) en cualquier jurisdicción… (Negrillas y subrayado nuestro).

 

Sin embargo, esta definición fue actualizada para en octubre del año 2021, por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en la “GUÍA ACTUALIZADA PARA UN ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO ACTIVOS VIRTUALES Y PROVEEDORES DE SERVICIOS DE ACTIVOS VIRTUALES”, el cual al referirse a los criptoactivos lo hace como activos virtuales, quedando establecido de la siguiente manera:

“Un activo virtual es una representación digital de valor que se puede comercializar o transferir digitalmente y se puede utilizar para pagos o inversiones. Los activos virtuales no incluyen representaciones digitales de moneda fiduciaria, valores y otros activos financieros que ya están cubiertos en otras partes de las Recomendaciones del GAFI”. (Negrillas y subrayado nuestro).

Esta definición concuerda con la definición del artículo 4 de la Providencia Administrativa No. 044-2021-SUNACRIP, donde se destaca que “Los activos virtuales no incluyen representaciones digitales de monedas fiduciarias”. En este sentido, Venezuela acoge los estándares internacionales de las recomendaciones GAFI y separa los criptoactivos o activos virtuales de lo que es el dinero fiduciario de curso legal.

Distinguir entre operaciones relacionadas con criptoactivos, si son éstas de cambio o intercambio, tienes sus repercusiones, en relación con los hechos fácticos concretos que podrían ser considerados delitos o no, por lo tanto, los operadores de justica (Cuerpos de Policía de Investigación, Fiscalía o Jueces), deben estar conscientes y saber distinguir, lo que es una operación de cambio y lo que es una operación de intercambio, para aplicar la norma de forma correcta, por cuanto sí se consideran que las operaciones con criptoactivos son operaciones de cambio, se estaría criminalizando una actividad, que ya lo hemos destacado suficientemente en este documento, que su cuerpo normativo viene en construcción, por lo tanto mal podría aplicar una normativa a un instrumento cuya naturaleza jurídica es distinta al dinero fiduciario. No se quiere decir, que quien este cometiendo delitos ya sea con dinero fiduciario o criptoactivos, quede impune, sino que sea castigado con todo el peso de la ley, pero con la normativa correcta. 

De calificarse de forma inadecuada por parte de las autoridades, las operaciones de intercambio con criptoactivos como operaciones cambiarias, se podría estar causando un grave perjuicio,  en las persona que le imputen o le califiquen un delito relacionado con operaciones con criptoactivos y cuentas bancarias, confundiendo estas con operaciones cambiarias y no de intercambio: Por ejemplo, lo dispuesto en el artículo el artículo 198 del Decreto Nº 1.402, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.154 Extraordinario, de fecha 19 de noviembre del 2014, que señala lo siguiente:

Realización de actividades ajenas a su objeto

 

Artículo 198. Serán sancionados con prisión de ocho (8) a doce (12) años, las personas naturales o jurídicas que, sin estar autorizados, practiquen la intermediación financiera, crediticia o la actividad cambiaría, capten recursos del público de manera habitual, o realicen cualesquiera de las actividades expresamente reservadas a las instituciones sometidas al control de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. (Negrillas y subrayado nuestro).

 

En relación al artículo transcrito, éste señala expresamente en la descripción del  tipo penal de intermediación financiera, que personas que estén involucradas (usuario del sector bancario), las actividades (intermediación financiera, crediticia o la actividad cambiaría), como ya lo hemos indicado a lo largo del presente escrito, “la intermediación financiera, crediticia o cambiaria está reservada a quienes hagan operaciones con dinero por dinero” estarían involucradas en operaciones de cambio, pero si son con criptoactivos por dinero, estos se realizan operaciones de intercambio. El régimen jurídico que se aplica es distinto, a quienes realicen operaciones de cambio a quienes realicen operaciones de intercambio; mientras las primeras de operaciones de cambio, son reguladas por leyes orgánicas y ordinarias, su génesis es a través de Decretos Constituyentes. La naturaleza jurídica del dinero es “distinta”, a la naturaleza jurídica de los criptoactivos, mientras los primeros, se rigen por las directrices de los bancos centrales, para el caso venezolano por el Banco Central de Venezuela, siendo el dinero un instrumento financiero controlado por el Estado, los criptoactivos su naturaleza jurídica, es un activo digital, por lo menos para el caso venezolano, el control de la emisión de un criptoactivo es de manera independiente privada, excepto el Criptoactivo Soberano (PETRO), por último las directrices sobre la operaciones cambiarias están sujetas al Banco Central de Venezuela y la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mientras que las operaciones de intercambio a lo interno en Venezuela se rigen por la Superintendencia Nacional de Criptoactivos y Actividades Conexas (SUNACRIP).

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se hace necesario destacar el Informe de la Reunión del Grupo de Expertos encargados de realizar un Estudio Exhaustivo sobre el Delito Cibernético, celebrada en Viena, del 6 al 8 de abril de 2021, de la Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC- sigla en inglés), en sus conclusiones y recomendaciones convenidas por el Grupo de Expertos para someter a examen de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, en relación a las Pruebas Electrónicas y Justicia Penal, señalan en la conclusión 43, lo siguiente:

43. Los Estados deberían impartir capacitación para magistrados y jueces especializados que se ocupan de los casos de delito cibernético, y proporcionar a los órganos de investigación instrumentos de alto rendimiento para rastrear las criptomonedas y hacer frente a su utilización con fines delictivos. (Negrillas nuestras).

Para finalizar, es necesario que se sienten las bases para dar el impulso al ecosistema del Sistema Integral de Criptoactivos, por cuanto el Estado venezolano, tiene como Política Pública la Adopción Masiva de los Criptoactivos. Política que se ve reflejada por más de sesenta (60) normas, que rigen al Sector de los Criptoactivos. Recordemos que los venezolanos tienen el cuarenta y siete por ciento (47%) de los bitcoins de Latinoamérica; Venezuela estuvo en el puesto número diez (10) de poder de hash de Minería de bitcoin; los venezolanos tenemos en el año 2022, transacciones por más de treinta y cuatro mil millones de dólares (34 MM$), así mismo, Venezuela ha sido destacada en distintos informes de las Naciones Unidas, como el tercer país en adopción mundial de criptoactivos.

 

Recomendaciones para que los venezolanos no se vean afectados por bloqueos de cuentas bancarias, por sus operaciones de P2P en criptoactivos:

 

Desde CRIPTOJURIS, recomendamos:

 

Proteja su cuenta bancaria:

·         Debe mantener su expediente bancario actualizado, es decir, actualizar sus datos.

·         Debe justificar a través de información verificables los movimientos de su cuenta bancaria.

·         En caso de bloqueo de sus cuentas bancarias, por lo que debe comunicarse inmediatamente con su operador bancario para que le indique que tipo de información requiere o el estatus de su cuenta. Tenga siempre a la mano certificación de ingresos, listado de operaciones, Registro de Información Fiscal (R.I.F.) y Cédula de Identidad (vigentes).

·         Haber tramitado su Registro de Información en Servicios en Criptoactivos (RISEC). (Providencia Administrativa No. 008-2019 –RISEC), en cumplimiento de las normas venezolanas referente a los criptoactivos.

·         No acepte transacciones de terceros, puede verse involucrado en un fraude triangulado, para evitar situaciones comprometedoras ante los organismos de seguridad e investigación penal o administrativa.

·         Debe verificar la reputación de la persona con quien realiza el intercambio, por cuanto los fondos pueden provenir de actividades ilícitas, que puedan perjudicar su cuenta bancaria, generando Reportes de Actividades Sospechosas (RAS), ante las Instituciones del Sector Bancario.

  

Proteja su wallet:

·         Debe comprender que el intercambio de criptoactivos es una actividad considerada de alto riesgo. (Resolución 083-18 de SUDEBAN, Providencia Administrativa No. 044-2021-SUNACRIP y GAFI).

·         Realice siempre transacciones P2P a través de Exchanges, donde sea verificable la identidad de su contraparte.

·         Redacte un buen Disclaimer donde especifique sus condiciones, para el éxito de sus transacciones y así mitigar el riesgo en caso de verse involucrado en un fraude.

·         Las personas naturales o jurídicas que efectúen inversiones mediante recursos o valores propios representados en activos virtuales, deben mantener los datos estadísticos, estados financieros y demás datos o información de relevancia. (Providencia Administrativa No. 044-2021-SUNACRIP).

 

Proteja su libertad:

·         Protéjase, blíndese legalmente, mitigue los riesgos, déjese asesorar por Especialistas en el área.

 

Protejamos el Sistema Integral de Criptoactivos venezolano.

 

Necesitamos nuevas leyes. Leyes, que se ajusten a los tiempos en que vivimos, con el mundo que nos rodea. No leyes construidas en las bases del pasado. Leyes, para hoy, leyes, que se ajusten al mañana. (Manifiesto Cyberpunk).

 

El Estado intentará, por supuesto, retardar o detener la diseminación de esta tecnología, citando preocupaciones de seguridad nacional, el uso de esta tecnología por traficantes de drogas y evasores de impuestos y miedos de desintegración social… (Manifiesto Criptoanarquista).

 

 

(CRIPTOJURIS: “HACEMOS DERECHO DISRUPTIVO”. Ideas para el Debate.  Aportemos desde la comunidad cripto soluciones a la Economía Nacional, evitando “TODO TIPO DE BLOQUEO FINANCIERO”).